Las Transferencias del derecho o la doble ilusión

La noción de "transferencia de derecho" forma parte del vocabulario usual de las instituciones internacionales: explícita o implícitamente, los expertos aconsejan a los países menos avanzados en materia tecnológica, la importación de las instituciones jurídicas de las grandes potencias, suponiendo que la similitud de los derechos llevará a un crecimiento económico y desarrollo social análogos. Así pues, podríamos contabilizar cientos de códigos y leyes en los países francófonos, cuyos textos esenciales son la reproducción exacta de las legislaciones francesa o belga.

El fenómeno no es reciente. Frecuentemente, los sistemas jurídicos, impuestos o copiados, han gobernado a poblaciones a las cuales no estaban destinados. El Código de Hamurabi reinó de esta manera durante un milenio en el Antiguo Oriente; las ciudades griegas se copiaban sus legislaciones, y lo mismo ocurría en las ciudades medievales de Occidente. De la misma manera, el derecho romano, el derecho coránico y el derecho napoleónico, alcanzaron una amplísima difusión.

Sin embargo, las experiencias actuales parecen ser menos convincentes. La esperanza del desarrollo mediante el derecho de importación se enfrenta al desencanto y a la búsqueda de un desarrollo endógeno. ¿Por qué tantos textos copiados y tan pocos resultados?

Pues bien, parece que hubiéramos olvidado analizar el derecho. Un análisis de este tipo nos habría mostrado que los efectos de una norma no dependen solamente de su formulación, sino también de los objetivos y modalidades de acción de quienes la utilizan y de las representaciones que se le asocian.

El derecho no es la construcción existente en sí misma que los manuales presentan, construcción que se iría adaptando armoniosamente a una evolución irreversible. Por el contrario, es el resultado constantemente provisional de las luchas entre individuos y grupos, que se traducen al mismo tiempo en prácticas y discursos destinados a obtener un consenso, indispensable, sobre el efecto de las prácticas. Este consenso permite pasar de la fuerza al derecho, de allí la importancia del discurso que enuncia cuáles prácticas son o no lícitas y porqué.

Si profundizamos aún más en el análisis, vemos que las prácticas responden a objetivos relativamente permanentes y a modalidades de acción que evolucionan a menudo. De la misma manera, los discursos legitimadores transmiten mensajes cuya formulación varía fácilmente, y representaciones de carácter ideológico o mitológico mucho más constantes. Así por ejemplo, no basta con que las prescripciones del derecho y sus mensajes reconozcan la división de la sociedad; también es necesario que le otorguen un sentido, ligándola a un mito original, en este caso a la racionalidad, mito fundamental de los juristas franceses.

Si no consideramos la totalidad del fenómeno jurídico (objetivos y modalidades de las prácticas, mensajes y representaciones de los discursos correspondientes), no percibiremos que los objetivos y las representaciones son menos flexibles que las modalidades de acción y la representación del discurso. También tendremos la ilusión de poder adaptar el derecho a la evolución tecnológica mediante transferencias de derechos provenientes de países tecnológicamente más avanzados. Tales transferencias han sido justificadas sea por una "superioridad" de los derechos occidentales con respecto a los otros, sea por una mejor adapatación de este derecho al contexto tecnológico moderno.

Pero si consideramos la totalidad del fenómeno jurídico, veremos que esta superioridad es apenas una ilusión óptica, y que la eficacia de las reglas jurídicas es un problema localizado en todos los casos: en condiciones distintas, las mismas reglas producen efectos diferentes.