Las transferencias del derecho o la doble ilusión

Cuando consideramos el fenómeno jurídico en su totalidad, incluyendo prácticas y discursos, no solamente abandonamos el mito de la superioridad de los derechos occidentales, sino que además reconoceremos que no podemos establecer separaciones entre prácticas y discursos, puesto que en la realidad son inseparable e indisociables.

En el campo del derecho, las práticas sólo tienen sentido y eficacia a través de los discursos que presentan sus resultados, y estos discursos sólo son comprensibles con respecto a los resultados. También se puede hacer alusión a los resultados escondiéndolos o justificándolos: así, la misma realidad de elitismo y desigualdad será disimulada por el discurso jurídico francés y exaltada por el discurso africano tradicional..., lo cual conduce, en los dos casos, a aceptar los resultados.

Toda reflexión sobre la política de transferencia de los derechos no puede abstraerse de las prácticas de los usuarios de tales derechos. Ahora bien, si las modalidades de su acción pueden compararse a menudo en Occidente y fuera de él, los objetivos son por el contrario muy diferentes. Las leyes que prevén procedimientos judiciales para liquidar las querellas individuales tendrán efectos diferentes, dependiendo de los objetivos definidos previamente. Ya que este objetivo puede ser vencer al adversario, o por el contrario conciliarse y reconciliarse. Esta misma idea se aplica a las leyes que establecen sanciones penales contra los delincuentes: así pues, el objetivo puede variar según que se intente enmendar al delincuente, o se considere el delito como el síntoma de un mal social, y entonces se tratará de aplicar soluciones a la colectividad enferma.

Tanto es así que, si resulta relativamente fácil adoptar nuevas leyes, los objetivos de las poblaciones no cambian fácilmente, estando entrelazados con la educación. Las reformas legislativas y la evolución de las mentalidades responden a ritmos diferentes. Y esto es tanto más verdadero cuanto que consideramos en los discursos no sólo el texto que escuchamos o leemos, sino también las representaciones que se relacionan con él y le dan un sentido.

Estas representaciones, relacionadas con la ideología dominante, son de carácter mítico, incluso en Francia. El mito de la voluntad nacional es fundamental en la Constitución francesa, y permite imponer la "ley de la mayoría" a todos los ciudadanos. El "mito de la unidad del derecho" también ha sido hábilmente utilizado por las principales jurisdicciones para establecer subrepticiamente principios generales para reforzar su control sobre la administración. La sacralización del Estado, el culto de la ley, nos recuerdan las mitologías que atribuyen el poder a las dinastías o a los individuos escogidos por Dios y aumentan la eficacia de su verbo, de la palabra de sus representantes o de los tambores de mando.

Ahora bien, esas representaciones, sin las cuales los discursos tendrían significados completamente distintos, evolucionan a un ritmo aún más lento que la elección de los objetivos de los usuarios del derecho.

No basta entonces con copiar una ley para transferir un derecho. El texto jurídico sólo habla mediante las representaciones que se le asocian, y que no pueden exportarse. Y aun cuando el discurso que lo acompaña pudiera exportarse, terminará enfrentándose a prácticas jurídicas locales ciertamente diferentes, puesto que responden a objetivos distintos.

El hecho de denunciar este doble espejismo (superioridad-transferencia)nos muestra que las evoluciones de un derecho, aun cuando respondan a necesidades venidas del exterior, sólo pueden ser endógenas.