Desafíos teóricos a partir de una práctica alternativa del derecho

Manuel Jacques, director del Quercum (Centro de Desarrollo y de Estudios Jurídicos)en Chile, expuso su experiencia sobre los servicios legales latinoamericanos durante el "Encuentro interafricano sobre las prácticas alternativas del derecho" (Cotonou, Benín, octubre de 1992). El diálogo Sur-Sur desemboca en una constatación común: el derecho existente no sirve para resolver los problemas del Tercer Mundo. Junto con los participantes africanos, Manuel Jacques aportó su contribución al debate sobre la búsqueda de nuevos caminos para reflexionar, imaginar y crear el derecho.

Ciertos desafíos teóricos nacen de la práctica, entre los cuales los principales serían los siguientes:

1)Desmitificar el derecho. Es necesario explicar el mito del derecho a partir de discusiones teóricas destinadas a obtener una conciencia crítica.

2)Derecho y transformación social. Actualmente, resulta necesario distinguir dos mecanismos: primero, una lógica de consolidación del sistema a través del derecho y, segundo, una lógica diferente según la cual el derecho se convierte en un recurso estratégico de transformación. La primera lógica corresponde a una concepción legalista del derecho, que utiliza la ley como mecanismo de defensa, buscando la resolución de los conflictos únicamente en los tribunales. Por el contrario, en la lógica de transformación, el concepto de "derecho" se asocia más bien a la idea de lo "jurídico", diferente de lo "legal", y se acerca de lo que podríamos llamar "derechos esenciales": es decir, los que se hallan en relación con las necesidades insatisfechas que la población no llega aún a identificar como problemas jurídicos. Desde este punto de vista, la defensa ya no es la representación del cliente en el juicio, sino una situación de educación jurídica relacionada con la organización, la movilización, la capacitación, la proposición normativa pluralista y la búsqueda de soluciones alternativas para resolver los conflictos.

3)Crítica de las ideas admitidas usualmente. El legalismo o formalismo jurídico, consecuencia ideológica de la "teoría pura del derecho" de Kelsen, consiste en apreciar la ley por su forma, dejando de lado su contenido. Se encuentra en la base de creencias tales como: la ley es un monopolio, un oráculo del conocimiento jurídico, marginalizando así cualquier otro conocimiento jurídico que no esté consignado en la ley; la ley como sinónimo de verdad, mientras que la ley puede ser falsa, lo cual implica una contradicción entre saber y comprender, una separación articicial entre sujeto y objeto del derecho; una concepción tradicional del rol del derecho considerado como disciplina social, en la trilogía "controlar-corregir-castigar", lo cual excluye su papel creativo, socializador y liberador.

4)Pluralismo jurídico y normatividad. Diversos órdenes jurídicos pueden converger en una sociedad, puesto que responden a una diversidad social. El caso más visible se refiere a las sociedades que tienen minorías étnicas. Así pues, un derecho minoritario no debe entenderse como una imposición normativa que pesa sobre todos, sino como una convergencia armoniosa de la pluralidad. Existe también una concepción más amplia del pluralismo jurídico, que implica tomar en cuenta no sólo los derechos consuetudinarios, sino también las situaciones sociales de auto-regulación, como los mecanismos de los sectores populares, de la economía informal, los cuales se han visto hasta hoy marginados de las fuentes de la normatividad.

5)Validez material del derecho. La validez formal del derecho supone la eficacia de éste como una aplicación pasiva. Por lo contrario, en el caso de la validez material, la eficacia del derecho tiene forzosamente una aplicación activa, y la comunidad misma se ocupa de sus propios derechos, en tanto sujeto propositivo.

6)Tensión entre legalidad y legitimidad. Para resolver este problema, se debe incluir en el debate la noción de "poder", en tanto "capacidad de ejercer una influencia en las decisiones a partir de mi propia proposición". Sin capacidad de influencia, no hay poder. ¿De qué modo los sectores populares pueden llegar a ejercer esta capacidad, para fundar así una verdadera legitimidad? (Versión francesa de esta ficha: MFN 2205)