Les transferts du droit ou la double illusion : introduction

La notion de transfert de droit fait partie du vocabulaire courant des institutions internationales: explicitement ou implicitement, les experts conseillent aux pays technologiquement les moins avancés d’importer les institutions juridiques des grandes puissances, laissant entendre qu’une similitude de droits entrainera une croissance économique et un développement social analogues. On n’aurait aucun mal à dénombrer dans les pays francophones plusieurs centaines de codes , sans compter les simples lois, dont l’essentiel, quantitativement du moins, est emprunté textuellement aux législations française ou belge.

Le phénomène n’est pas neuf. Imposés ou empruntés, les systèmes juridiques ont souvent régi des populations auxquelles ils n’étaient pas destinés. Le Code d’Hammourabi a régné ainsi pendant un millénaire sur tout l’Orient ancien; les villes grecques s’empruntaient leurs législations, comme d’ailleurs nos villes médiévales; et que dire de l’extraordinaire extension du droit romain, du droit coranique et du droit napoléonien?

Mais les expériences actuelles semblent moins convaincantes. L’espoir d’un développement par le droit d’importation a fait face au désenchantement et à la recherche d’un développement endogène. Pourquoi tant de textes recopiés et si peu de résultats?

C’est qu’on avait omis d’analyser le droit. Une telle analyse aurait montré que les effets d’une règle ne dépendent pas seulement de sa formulation, mais aussi des objectifs et des modalités d’action de ceux qui l’utilisent et des représentations qu’ils lui associent.

Le droit n’est pas la construction existant en elle-même que les manuels présentent comme s’adaptant selon un processus harmonique à une évolution irréversible: il est le résultat toujours provisoire de luttes entre individus et groupes, qui se traduisent à la fois par des pratiques et par des discours destinés à obtenir un consensus sur l’effet des pratiques. Ce consensus est indispensable. C’est lui qui permet de passer de la force au droit. De là l’importance du discours qui dit quelles pratiques sont licites et pourquoi.

En poussant l’analyse un peu plus loin, on voit que les pratiques répondent à des objectifs relativement permanents et à des modalités d’action qui évoluent assez souvent. De même les discours légitimants sont porteurs de messages dont la formulation varie assez facilement et de représentations de caractère idéologique et mythologique généralement plus constants. Il ne suffit pas, par exemple, que les prescriptions du droit, ses messages, reconnaissent la division de la société; il faut qu’ils lui donnent un sens en la rattachant là à un mythe fondateur, ici à la rationalité qui est le mythe fondamental des juristes français.

Qui ne considère pas l’ensemble du phénomène juridique (objectifs et modalités des pratiques, messages et représentations des discours correspondants)et ne perçoit pas que les objectifs et les représentations sont moins flexibles que les modalités de l’action et la représentation du discours, s’illusionne sur la possibilité d’adapter le Droit à l’évolution technologique par des transferts de droits originaires des pays technologiquement avancés. Ces transferts, on les a justifiés et on les justifie tantôt par une prétendue supériorité des droits occidentaux sur les autres, tantôt par une meilleure adaptation à l’environnment technologique moderne.

Mais à considérer l’ensemble du phénomène juridique, on s’aperçoit que cette supériorité n’est qu’une illusion d’optique et que l’efficacité des règles juridiques est un phénomène toujours localisé: dans des conditions différentes , les mêmes règles produisent des effets différents.